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第339节（第3页）

“上诉人周江猛的辩护人发言。”审判长说道。

“审判长、审判员：辩护人认为，本案中，上诉人周江猛捡到栗元珙的存折后，采用猜取款密码的方式，非法支取他人银行存款。

上诉人的上述行为既有冒用他人名义骗取银行信任的行为，又有在他人不知情的情况下，偷配取款密码，提取他人银行存款的行为。但归根到底，上诉人的行为是一种冒用诈骗行为，应定性为诈骗罪，具体理由如下：

一、一般来说，盗取他人财产和虚构隐瞒实情骗取他人财产，这两种行为均是在财物所有人、保管人不知情的情况下发生的，但两者含义却不尽相同。

在盗取他人财产的过程中，‘不知情’，指的是财物所有人、保管人对于行为人的客观行为了毫无察觉（或者行为人主观上认为未被发现），由此可知，在整个窃取过程中，不存在财物所有人、保管人参与和配合的问题。

但在虚构隐瞒事实骗取财物的过程中，‘不知情’，表现为财物所有人、保管人基于错误的认识而不知实情，属于对行为性质的不知情，在整个诈骗的过程中，财物所有人、保管人是直接参与其中的。

二、在取得财物和转移财物方面，一般来说，盗取财物是在财物所有人、保管人无意识的情况下由行为人单方完成的行为。而诈骗则是财物所有人、保管人在陷入错误认识的情况下，将虚构的事实当成真实的事实，有意识地处置财产的行为。

三、本案作为财产型犯罪，对于财产所有权的侵害是其本质，财物的取得行为才是本案定性的关键。

本案上诉人通过猜他人取款密码的方式，将他人持有的密码予以破解，可以视为是一种偷盗行为，但猜中密码并不意味着取得了他人存款，只是进一步取得他人存款的手段，而且密码本身并无价值，因而不具有独立的法律意义。

就本案而言，在周江猛通过上述方式取得栗元珙的银行存款之前，存款完全置于银行的控制、支配之下。周江猛能够成功支取他人存款，是凭借银行的信任通过银行的交付得以实现的，而对于存款的交付，银行是有明确认识的。

而银行的信任是基于一种错误的判断，而这正是周江猛隐瞒真相冒用他人名义以致银行不明真相误认为其具有取款合法资格的结果，故此类行为属于典型的冒用诈骗行为。

综上所述，上诉人周江猛通过猜密码的方式，非法提取他人存款的行为属于诈骗行为，对其行为应当以诈骗罪定罪处罚。

鉴于上诉人系初犯、偶犯，且案发后赃款全部追回，归案后其认罪态度较好，辩护人建议对其处以有期徒刑三年的处罚。完毕。”方轶发表完辩护意见，看向审判长。

辩护意见的初稿是云乔写的，方轶给了云乔一个思路，然后试着让她写了辩护意见。在拿到云乔的初稿后，方轶又进行了多次修改，最后定稿的辩护意见已经与当初云乔的初稿相差了十万八千里。

虽然辩护意见初稿被方轶修改的面目全非，但是云乔却十分兴奋，因为师父让她开始写辩护意见了，终于接触到了案件的核心部分。但她知道自己需要学的东西还很多，用方轶的话讲，云乔写的辩护意见更像小论文，废话太多。

“现在由公诉人发言。”审判长说道。

“审判长、审判员：公诉人认为，上诉人周江猛捡他人存折后据为己有，其行为本质是一种侵占行为。

此后上诉人利用猜中的存折密码，多次恶意取款达十四万余元，将他人财物非法占为己有后，又将他人存折烧毁，拒不归还，其行为应当构成侵占罪。

我们建议对被告人处以有期徒刑五年，完毕。”检察员的话让方轶一怔。

好吗，一审时，检察院和法院都认定周江猛构成盗窃罪。到了二审，辩护人却认为应当构成诈骗罪，而市检察院却认为一审法院对本案定性错误，上诉人应构成侵占罪。现在该案已经由ab选项，改成了abc选项，不知道审判长会不会再凑个d，让三缺一更完美些。

审判席上，审判长的大脑快速的思索着。

“公诉人可以回应辩护人的辩护意见。”审判长说道。

“好的，审判长。针对辩护人的辩护，我们发表观点如下：

本案中，上诉人周江猛拾到栗元珙掉在长椅下的存折后，本应将存折归还栗元珙，但其却未及时归还，从而在两人间形成了代为保管关系。

而长椅下的银行存折本质上应属于栗元珙的遗忘物，上诉人周江猛占有栗元珙的银行存折后拒不归还，其行为触犯了《刑法》第二百七十条的规定，应构成侵占罪。完毕。”检察员回应道。

“辩护人可以回应公诉人的意见。”片刻后，审判长说道。

“根据公诉人的辩护意见和回应，辩护人发表以下辩护意见：

辩护人认为，上诉人周江猛捡到栗元珙遗失的银行存折，随后提取存款的行为，不属于侵占行为，不应以侵占罪定罪处罚，理由如下：

第一，侵占行为的前提条件是，行为人将其合法持有的他人财物非法占为己有，其犯罪对象应该是已被行为人合法持有的他人所有的财产。

本案中，虽然在案证据不能排除上诉人周江猛对于捡到的银行存折的合法持有，但不能由此得出周江猛已经合法持有了存折项下存款的结论。

因被害人栗元珙在存折上设有取款密码，遗失存折并不意味着他失去了对存折内款项的控制权，周江猛拾得存折并没有取得对存折项下钱款的合法持有权，故银行存折内的款项并不是被侵占的对象，本案不存在被侵占的对象。”说到此处方轶停顿了下，原因无他，嗓子太干了。

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